大阪地方裁判所 昭和４３年（ワ）３７１号 判決
原告
富田敬史
ほか二名
被告
吹田ヤクルト販売株式会社
主文
一、被告は、原告富田敬史に対し金二〇〇、〇〇〇円およびこれに対し昭和四〇年七月八日から、原告富田義則に対し金一九八、六五六円および右金員の内金一五〇、六五六円に対し昭和四〇年七月八日から、内金四八、〇〇〇円に対し昭和四三年一一月二六日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
一、原告富田義則のその余の請求および原告富田千代子の請求を棄却する。
一、訴訟費用はこれを三分し、その一を原告らの、その余を被告の負担とする。
一、この判決の第一項は仮りに執行することができる。
一、但し、被告において原告富田敬史に対し金一五〇、〇〇〇円、原告富田義則に対し金一五〇、〇〇〇円の各担保を供するときは右仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第一原告らの申立
被告は、
原告富田敬史に対し金二〇〇、〇〇〇円、原告富田義則に対し金四九五、〇〇〇円、原告富田千代子に対し金一〇〇、〇〇〇円並びに原告富田敬史と原告富田千代子に対する右各金員および原告富田義則に対する右金員の内金三四五、〇〇〇円（後記弁護士費用以外の損害金）に対する昭和四〇年七月八日（本件不法行為の日）から、内金一五〇、〇〇〇円（後記弁護士費用）に対し昭和四三年一一月二六日（本判決言渡の日）から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員（民法所定の遅延損害金）を支払えとの判決ならびに仮執行の宣言。
第二争いのない事実
一、本件事故発生
とき 昭和四〇年七月八日午後七時四五分ごろ
ところ 大阪市東淀川区東三国町二の一六五地先、大吹橋上
事故車 第二種原動機付自転車（吹田市二、五七四号）
運転者 訴外児島久夫
受傷者 原告敬史
態様 右橋上を南進していた事故車が原告敬史に接触し、同原告が負傷した。
二、運転者の使用関係
被告はクロレラヤクルトの販売業を営み訴外児島を雇用し右ヤクルトの配達等の業務に従事させていた。
第三争点
（原告らの主張）
一、責任原因
被告は左の理由により原告らに対し後記の損害を賠償すべき義務がある。
根拠 民法七一五条
該当事実 前記第二の一、二の事実および左記(1)(2)の事実
(1) 事業の執行
被告は、日頃、訴外児島をして事故車を配達および出退勤に使用せしめていたものであり、たまたま本件事故当時、訴外児島は退勤途上にあつたが、右事故車の日常の使用状況に照し業務執行中の行為と云うべきである。
(2) 運転者の過失
訴外児島には、前側方不注意、徐行義務違反、警笛不吹鳴、側方至近通過の過失があつた。
（イ） 本件事故当日は、七夕の笹流しでかなりの人出があり橋の上は子供連れの家族でにぎわい、混雑していた。なお、橋の両側には二、三〇米間隔に水銀灯が配置され照明も一段と明るかつた。
（ロ） 被告は、右混雑を充分知悉しており、狭隘な橋の上で子供連れが多く人混みの中から子供の飛び出しのあること位は充分予測出来たのであるから、予じめ減速徐行の上、前方を熟視し障害を発見すれば警笛を吹鳴しいつでも急停止等が出来うる状態で走行すべきであつたのに、漫然と右注意義務を怠つて進行したため、原告敬史を発見しても急制動も出来ずに接触した。
二、損害の発生
（一） 受傷
原告敬史
(1) 傷害の内容
額および顔面打撲傷、左大腿骨々折、頭部外傷後遺症
(2) 治療および期間（昭和・年・月・日）
（イ） 自四〇・七・八―至四〇・九・七
右期間中北野病院に入院。
（ロ） 自四一・二・二七―至四一・三・五
右期間中抜釘のため同病院に入院。
（二） 療養関係費
原告敬史の前記傷害の治療に関し要した費用は左のとおり。
(1) 入院中の付添費用 五六、六五〇円
内訳
付添費 一日、七〇〇円で六二日分、四三、四〇〇円
付添食事代 一日二五〇円で五三日分、一三、二五〇円
(2) 入院雑費（見舞客接待費等）五五、二二八円
(3) 保育費用 六二、二八〇円
原告敬史には当時二才の弟があつたが、原告敬史が負傷したため同人の面倒をみられなくなつたのでこれを実家にあずけたため要した費用。内訳は次のとおり。
（イ） 保育料 四九、六〇〇円
一日八〇〇円の割合で六二日分。
（ロ） 旅費（第一回入院時の分）七、八八〇円
汽車賃（八一〇円）＋急行券（四〇〇円）＋弁当代（三〇〇円）＋チツキ代（一八〇円）＋タクシー代（二八〇円）×二回×二人分。
（ハ） 旅費（第二回入院時分） 四、八〇〇円
汽車賃（一、〇一〇円）＋急行券（六〇〇円）＋弁当代（三〇〇円）＋チツキ代（二一〇円）＋タクシー代（二八〇円）×二回×二人分。
(4) 通院交通費 一一、六七〇円
但し、原告義則の見舞のための交通費を含む。
(5) 見舞返し品 二二、六二〇円
（三） 逸失利益
原告義則は本件事故のため左のとおり得べかりし利益を失つた。
右算定の根拠は次のとおり。
(1) 職業
左官業
(2) 収入
日当、一、六〇〇円
(3) 休業期間
原告敬史の入退院、通院時に二〇日間（第一回入退院時に七日、通院中に一〇日、第二回入退院時に三日）および子供（原告敬史の弟）を引取りに実家へ行つた際に三日間、合計二三日間休業した。
(4) 逸失利益額
前記休業期間中の逸失利益額は金三六、八〇〇円。
一、六〇〇円×二三＝三六、八〇〇円
（四） 精神的損害（慰謝料）
原告敬史 二〇〇、〇〇〇円
原告義則 一〇〇、〇〇〇円
原告千代子 一〇〇、〇〇〇円
右算定につき特記すべき事実は次のとおり。
(1) 前記原告敬史の受傷の部位、程度と治療の経過。
(2) 原告敬史の入院期間中当初、原告義則は休業し原告千代子は頭部外傷があつたので日夜心配で夜も寝れずしかも当時二才の子供の保育にも努めねばならず、その精神的苦痛は甚大であつた。
（五） 弁護士費用
原告義則が本訴代理人たる弁護士に支払うべき費用は金一五〇、〇〇〇円である。
（六） 本訴請求額
(1) 原告敬史 二〇〇、〇〇〇円（慰謝料）
(2) 原告義則 四九五、〇〇〇円
(3) 原告千代子 一〇〇、〇〇〇円（慰謝料）
(4) 右各金員に対する前記遅延損害金
三、過失相殺について
(1) 原告敬史は事故当時四才の幼児でいまだ交通の危険につき弁識能力はなく民法七二二条二項は適用さるべきでない。
(2) 原告千代子には過失はない。
(3) 仮りに、原告義則に過失ありとするも、それは同原告の怨恨の念の程度に影響を及ぼす慰謝料算定の斟酌事情にすぎず、また、これをもつて足りさらに過失相殺の適用をなすべきものではない。
（被告の主張）
一、被告の無責、不可抗力
本件事故につき訴外児島は無過失である。
本件事故は、原告側の過失により発生したものである。
(1) 本件事故当日は七夕祭の翌日で原告ら夫婦は原告敬史（当時四才）と次男を連れて七夕の笹を流しに来ていたものである。大吹橋上は対面交通が認められ制限速度は四〇粁。訴外児島は右橋をいつも通勤時に通つており、その附近の交通事情は充分知つていた。
(2) 訴外児島は右橋を北から渡りはじめ時速二五粁位の速度で南に向つて進行してきたところ、同橋の南半分位の両側には七夕の笹を流す人が多勢立つて川の方を眺めていたが橋の中央を歩行している人はなかつた。
(3) 右橋は交通量就中自動車の通行が多いので歩行者は両側の欄干に沿つて歩くのが通則となつている。そこで、訴外児島は進路前方を注視し警笛を鳴らしながら前記速度で進行していたところ、突然、橋の西側欄干から原告敬史が左右の安全を確認することなく人をかきわけて道路中央へ走り出てきたので、訴外児島は直ちに急停車処置をとつたが及ばず本件事故となつたものである。
(4) 右のとおり、訴外児島としては充分減速して進行し、また、警笛を鳴らし前方を注視して安全運転をしていたのであるから、同人には何ら過失は無く、原告敬史の無謀な横断行為こそ責めらるべきであり、訴外児島にとつて本件事故は不可抗力によるものと云うほかない。
(5) 一方、原告ら夫婦は当日前述の如く子供を連れて橋上にきていたものであるが、七夕の笹を流すことのみに気をとられ、子供である原告敬史の手をとつて連れていたのにいつの間にかその手を離し笹流しに夢中になつていた。
(6) 交通量の多い橋の上で両親が子供連れで遊ぶこと自体危険なことであるのに、いつの間にか子供を監督することを忘れ手を離して笹流しに夢中になつていた原告ら夫婦はその子供を保護すべき義務を怠つていたものであり、原告ら夫婦において右義務を尽しておれば本件事故は発生しなかつた筈である。したがつて本件事故は原告側の過失によるものと云わねばならず、被告には何ら責任はない。
二、過失相殺
仮りに、被告が無責でないとしても、原告らの側にも本件事故の発生につき前記の如き過失があるから過失相殺を主張する。
第四証拠 〔略〕
第五争点に対する判断
一、責任原因
被告は左の理由により原告敬史、同義則に対し後記の損害を賠償すべき義務がある。
根拠 民法七一五条
該当事実 前記第二の一、二の事実および左記(1)(2)の事実
（一） 事業の執行
原告ら主張のとおりの事実が認定されるので、本件事故は被告の「事業の執行に付き」生じたものと認めるのが相当である。（〔証拠略〕）
（二） 運転者の過失
訴外児島には減速徐行義務違反の過失があつた。
(1) 本件事故現場は、神崎川の上を南北にかかる幅員五・五五米、アスフアルト舗装の大吹橋上であり、同橋は直線で見透しが良い。
(2) 本件事故当時、同橋の南側半分には七夕の笹流しにきた子供連れの家族が集つており両側の欄干にもたれるようにして立並び川面を眺めていた。
(3) 訴外児島は、時速二五ないし三〇粁の速度で南進してきて同橋の北詰、交差道路のあるところで一旦減速して同橋に入り、その後間もなくギアをトツプに入れて時速二五粁位に加速して進行していたものであるが、そのころ橋の南側半分に前記の如き人出のあるのを認めていた。
(4) しかして、訴外児島は右速度のまま進行して同橋の南端から約五六米位の地点にまできたとき、進路右斜め前方（事故車の進行方向からみて）約二・三米、同橋の西端より約一・七米の地点に原告敬史が走り出てくるのを認めて危険を感じたが、急制動をかけるいとまもなくこれと接触し、自からも横転した。
(5) なお、訴外児島が警笛を吹鳴していたと認むべき証拠は何もない。（〔証拠略〕）
(6) 右認定の事実に照らして考えるに、訴外児島としては同橋に入つて間もなく前記の如き人出のあることを認めていたのであり、かかる子供連れの家族が多い場合その中から子供が飛び出すことはおうおうにしてみられることであり充分予測されうることであるから、かかる場合、自動車運転者としては予かじめ充分減速徐行して進行すべき注意義務があると云うべきところ、訴外児島は人出の多いところに接近しても格別減速せず前記のとおり時速二五粁の速度のまま進行していたのであるから、右具体的状況下における減速徐行義務を充分尽していなかつたものと云うほかなく、この点において同人の過失は免れない（ちなみに、第二種原動機付自転車の法定最高速度は時速三〇粁である）。
二、損害の発生
（一） 受傷
原告敬史
(1) 傷害の内容
頭部外傷、左大腿骨々折（〔証拠略〕）
(2) 治療および期間
（イ） 昭和四〇年七月八日から北野病院に入院し、同月一二日まで同病院の脳神経外科において頭部外傷についての治療を受け軽快したので、同病院の整形外科にうつり同年八月末ごろまで入院治療をうけた。右入院期間中に左大腿部切開、約二四針位縫合の手術が行なわれた。
（ロ） 翌四一年三月末から同年四月七日ごろまで抜釘のため再度同病院へ入院した。
（ハ） 右のほか、前記大腿部の傷害については第一回の退院後から翌四一年八月末ごろまでの間に一〇数回同病院へ通院し、頭部外傷については昭和四一年八月二〇日現在軽度の頭痛があり前記頭部外傷の後遺症であると診断された。（〔証拠略〕）
(3) 後遺症
昭和四三年一〇月現在、左大腿部に約二〇糎位の手術痕が残つている。（証拠、前同）
（二） 療養関係費 合計一七二、三二〇円
原告敬史（四才）の前記傷害の治療に関し要した費用は左のとおり。
(1) 入院中の付添費用 五六、六五〇円
第一、二回入院中のものを合わせて原告ら主張額を下らぬものと認めるのが相当。（〔証拠略〕）
(2) 入院雑費 四五、〇〇〇円
原告敬史の前記入院中に支出した諸雑費（寝巻、チリ紙、歩行練習用靴、ジユース等の飲物代、被告への連絡電話代、主治医への謝礼品代等）のうち、本件事故による損害として被告に賠償を求め得べきものは金四五、〇〇〇円程度と認めるのが相当である。（証拠、前同）
(3) 保育費用 五九、〇〇〇円
原告ら夫婦には原告敬史のほかに当時一才余の次男があり、原告敬史の入院中は原告千代子が付添つたため、右次男の面倒をみられなくなつたので、前記第一、二回の入院期間中、同人を香川県の原告義則の実家に預けた。これに要した費用のうち本件事故による損害と認むべきものは次のとおり。
（イ） 保育料 四九、六〇〇円
原告ら主張のとおり。
（ロ） 旅費（第一回入院時の分）五、五六〇円
汽車賃（八一〇円）、急行券（四〇〇円）、チツキ代（一八〇円）合計一三九〇円の預け時および引取時の二回、二人分。
一三九〇円×二×二＝五、五六〇円
（ハ） 旅費（第二回入院時の分）三、八四〇円
汽車賃（一〇一〇円）、急行券（六〇〇円）、チツキ代（二一〇円）合計一九二〇円の預け時および引取時の二回分。
一九二〇円×二＝三、八四〇円
（証拠、前同）
(4) 通院交通費 一一、六七〇円
原告ら主張のとおり。
（証拠、前同）
(5) 見舞返し品 不認容
右費用は、それが元来見舞客の好意に対する謝意の表現としてなされるものであることに徴し、本件事故と相当因果関係にある損害とは認め難い。
（三） 逸失利益
原告義則（三六才）は本件事故のため左のとおり得べかりし利益を失つた。
右算定の根拠は次のとおり。
(1) 職業
原告ら主張のとおり。（証拠、前記（二）に同じ）
(2) 収入
原告ら主張のとおり。（証拠、前同）
(3) 休業期間（昭和・年・月・日）
原告義則はその主張の如く合計二三日間休業したものと認められるが、前記の如く入院中は次男を実家に預けて原告千代子が付添つていたこと、通院については原告義則が付添はなければならなかつたと断定するに足る証拠もないことを考慮すると、右期間のうち必要止むを得ないものとして本件損害賠償の対象となり得るものは、合計一〇日間と認めるのが相当である。（証拠、前同）
(4) 逸失利益額
前記休業期間中（一〇日間の逸失利益額は金一六、〇〇〇円。）
一、六〇〇円×一〇＝一六、〇〇〇円
（四） 精神的損害（慰謝料）
原告敬史 三〇〇、〇〇〇円
原告義則 不認容
原告千代子 不認容
右算定につき特記すべき事実は次のとおり。
(1) 前記原告敬史の受傷の部位、程度と治療の経過
(2) 原告敬史は小学校に在学するようになつたが、前記大腿部の手術痕のことを友人にいわれてこれを気にやんでいることがある。
(3) 原告義則、同千代子が原告敬史の父母として少なからざる心痛を味わつたであろうことは容易に推認されるが、前記傷害の部位、程度からはいまだ右原告らに固有の慰謝料請求権は認め難いといわざるを得ない（最判昭和四二年六月一三日例集二一巻六号一四四七頁参照）。〔証拠略〕
（五） 弁護士費用
原告義則はその主張の如き債務を負担したものと認められる。
しかし本件事案の内容、審理の経過、前記の損害額に照らすと被告に対し本件事故による損害として賠償を求め得べきものは、六〇、〇〇〇円と認めるのが相当である。
（証拠、日本弁護士連合会および大阪弁護士会各報酬規定、弁論の全趣旨）
三、過失相殺
原告らの側にも本件事故の発生につき左記の如き過失がある。
しかして、本件事故の態様、訴外児島の過失の内容、程度、等の事情を考慮すれば過失相殺により原告敬史、同義則の前記損害賠償請求権の一〇分の二を減ずるのが相当である。
(1) 本件事故当時、原告らは前記大吹橋西側の欄干附近にいて笹流しをみていたのであるが、原告敬史は原告義則のそばから、数人の人をはさんで約二米位離れていた原告千代子のところへ行こうとして前示の如く走り出たものである。
(2) ところで、本件事故現場は当然車両の通行の予測されるところであり、原告敬史は当時僅かに四才の幼児だつたのであるから、父母たる原告義則、同千代子らにおいて原告敬史と手をつなぐなどして同人がみだりに道路中央へ飛び出したりすることのないよう注意すべきであつた。
(3) しかるに、右原告らはいずれも原告敬史と手をつないでおらず、原告敬史の行動にも格別注意を払つていなかつたものと認められるので、右原告らに不注意のあつたことは否定し得ないもの云うべく、原告ら三名の身分関係に照らせば、れをこ原告側の過失として過失相殺するのが相当である。
第六結論
被告は、原告敬史に対し金二〇〇、〇〇〇円（請求の限度で認容）およびこれに対する昭和四〇年七月八日（本件不法行為の日）から、原告義則に対し金一九八、六五六円および右金員の内金一五〇、六五六円（弁護士費用以外の損害金）に対する昭和四〇年七月八日（本件不法行為日）から、内金四八、〇〇〇円（弁護士費用）に対する昭和四三年一一月二六日（本判決言渡の日）から支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払わねばならない。
訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条、九三条、仮執行および同免脱の宣言につき同法一九六条を適用する。
（裁判官 上野茂）